交流
引言
數據作為新型生孩子要素，是數字經濟生態圈中最主要的計謀資產。盡管數據確權仍存在諸多爭議，但數據具有可買賣性已成為共鳴。跟著數字經濟的深刻成長，年夜型平臺企業(以下簡稱“年夜型平臺”)①的數據上風位置逐步確立，數字經濟範疇為數浩會議室出租繁的中小市場主體需求倚仗年夜型平臺的數據支撐方能保存和成長。一旦年夜型平臺謝絕向特定市場主體供給數據，就會影響該市場主體的保存和成長。近年來，國際代表性數據資本膠葛，如“民眾點評訴愛幫網系列案件”“新浪weibo訴脈脈不合法競爭膠葛案”“新浪weibo訴本日頭條不合法競爭膠葛案”等，背后表現的都是internet企業對數據的爭取。在以後智改數轉的年夜周遭的狀況下，不惟internet企業，傳統企業也存在海量的數據需求。
2022年12月，中共中心、國務院《關于構建數據基本軌制更好施展數據要素感化的看法》提出：“公道下降市場主體獲取數據的門檻，加強數據要素共享性、普惠性，鼓勵立異創業發明，強化反壟斷和反不合法競爭，構成依律例范、配合介入、各取所需、共享盈利的成長形式。”固然數據具有非競爭性，但特定市場的天生依靠于年夜型平臺所把持的數據，該範疇市場主體的運營離不開此類數據。年夜型平臺經由過程技巧和法令手腕對數據要素的把持，嚴重要挾到數字經濟市場的公正競爭和立異周遭的狀況。年夜型平臺作為某種意義上的“新型公用舉措措施”，②其過度把持數據并謝絕中小市場主體提出的公道數據買賣懇求的行動，恐與中共中心、國務院關于“加強數據要素共享性、普惠性，鼓勵立異創業發明”的唆使精力不符。是以，需求經由過程軌制手腕推進年夜型平臺與中小市場主體買賣數據。當然，斟酌到年夜型平臺所把持的數據并不都合適買賣，有些市場主體獲取數據能夠具有不合法目標，不加區分地請求年夜型平臺與一切有需求的市場主體買賣數據必定會給年夜型平臺帶來沉重的累贅。那么，在何種情形下，絕對人有官僚求年夜型平臺與其買賣數據?換言之，年夜型平臺能否需求在特定情形下承當數據買賣的強迫締約任務?
一、年夜型平臺與中小市場主體之間的“數據鴻溝”
曩昔二十多年來，我國internet行業獲得了跨越式成長，一批優良的internet企業在劇烈的競爭中鋒芒畢露并生長為各細分範疇甚至跨界運營的年夜型平臺，在我國數字經濟的成長經過歷程中飾演著愈發主要的腳色。跟著市場上風位置簡直立，年夜型平臺在一些方面表示出日趨顯明的排擠競爭景象，對數據資本家教的把持就是典範表示。
數據資本和數據產物具有本錢密集、技巧密集的特色，具有特別競爭意義的數據往往難以取得。在數字經濟時期，企業的競爭力越來越依靠于對數據資本的實時獲取以及應用數據的才能。但數據具有非競爭性并不料味著市場主體可以不受拘束獲取數據，大都市場主體在數據獲取渠道、數據獲取本錢、數據獲取多少數字等方面均面對極年夜妨礙。年夜型平臺由于采取了“先開放后封閉”(open first-closed later，OFCL)的數據積聚戰略，在數據獲取方面具有得天獨厚的上風。在“先開放后封閉”形式下，平臺在成長的晚期會經由過程各類方法吸引商家進駐或培育用戶粘性，不竭積聚數據。在這一成長階段，平臺凡是答應第三方應用平臺數據從事相干營業，以晉陞平臺自己的著名度和影響力，從而會聚更多用戶和數據。但當平臺到達必定用戶多少數字并積聚起宏大的數據資本后，出于貿易、合規等各類斟酌，平臺即不再答應第三方在未經平臺批准的情形下獲取數據。③大都情形下，平臺謝絕第三方獲取數據是選擇性的而非廣泛性的。平臺謝共享會議室絕的對象凡是是對平臺市場份額組成潛伏要挾的競爭敵手，其終極目標是保持競爭上風。但有些情形下平臺謝絕的對象則是與平臺營業沒有直接競爭關系的市場主體，這些市場主體因年夜型平臺對數據的把持無法獲取足夠支持其運營的有用數據，也就無法停止產物和技巧立異。
OFCL形式使得數據要素市場南北極分化，數據資本越來越多地向年夜型平臺集中。年夜型平臺把握大批數據資本，可以或許取得更多的信息來改良產物，反過去又能吸引更多用戶并天生更大都據。技巧加持和收集效應所匯集的海量數據給年夜型平臺帶來了巨額的附加值，年夜型平臺可以或許借此充足開闢市場。數據虹吸效應所發生的市場進進壁壘付與年夜型平臺以自然的競爭上風，使其可以或許獲取跨市場範疇的壟斷性收益，豐盛的數據資本在年夜型平臺和中小市場主體之間構成了“數據鴻溝”(digital divide)。④正因“數據鴻溝”的存在，數據要素曾經成為internet企業成長的瓶頸資本，年夜型平臺應用其在市場上的上風位置對數據資本的把持年夜年夜進步了新公司進進市場的門檻。中小市場主體依靠于年夜型平臺，需求年夜型平臺的數據展開運營運動。經由過程技巧手腕限制甚至消除其他市場主體應用其數據，年夜型平臺可以或許將這些市場主體消除在競爭之外。可見，對數據資本的把持自己就是一種市場氣力，甚至可以稱為“數據權利”。⑤由于年夜型平臺對數據資本構成有用把持，其可對相干市場的成長停止及時監控，可以或許實時發明市場中呈現的新的競爭敵手，堵截競爭敵手獲取資本的道路，或在競爭敵手成為要挾之前復制其貿易形式、收買該競爭敵手。這般一來，年夜型平臺應用平臺上風來爭取流量的行動不只會傷害損失平臺內運營者和花費者的好處，也會限制市場競爭，招致“數據鴻溝”進一個步驟擴展。當這種景象更加廣泛時，市場的公正性就會遭到最基礎損壞，潛伏立異和社會公益也會遭到損害。
二、破解“數據鴻溝”的傳統途徑：數據爬取及其“原罪”
綿亙在年夜型平臺與中小市場主體教學之間的“數據鴻溝”讓年夜型平臺取得了更多競爭上風，也在必定水平上妨害了中小市場主體的運營不受拘束。⑥面臨數字經濟業態成長的客不雅需求以及中小市場主體數據獲取才能的缺乏，“數據爬取”成為浩繁internet企業跨越“數據鴻溝”的重要渠道。但是，在未經年夜型平臺批准的情形下借助爬蟲技巧大批抓取數據并停止貿易應用，其符合法規性備受質疑。在我國數據爬取第一案——2010年“民眾點評訴愛幫網案”中，法院以為，數據爬取不克不及跨越需要的限制，數據爬取者對被爬取一方數據的應用，不克不及形成對被爬取方響應數據內在的事務市場替換的後果，不然就會對被爬取方的符合法規好處發生本質性傷害損失，搗亂收集周遭的狀況下的經濟次序，組成《反不合法競爭法》所制止的不合法競爭行動。⑦該案開啟了從反不合法競爭法層面切磋數據爬取符合法規性的先河，各地各級法院對于其后產生的數據抓取膠葛也基礎上都是在反不合法競爭法的框架下作出評判。這些裁判在保證數據持有人符合法規權益、保護數據市場的競爭次序方面無疑施展了主要感化，但也給數舞蹈場地據爬取行動套上了“緊箍咒”，招致爬取作為獲取數據的方法一開端就帶有“原罪”。一些裁判者也逐步認識到，不加區分地對一切數據爬取行動采取同一的評價標準有掉偏頗，故在處置相干案件時測驗考試從抓取數據的分歧類型(如在2021年“微夢公司訴蟻坊公司案”中，區分公然數據與非公然數據)對數據抓取行動的符合法規性予以區分。⑧
以後司法實行對數據爬取膠葛的處置使年夜型平臺的數據權益獲得了比擬充足的維護，同時也招致中小市場主體經由過程爬取方法獲取數據面對更高的合規本錢。固然有些判決靈敏地認識到，面臨年夜型平臺對數據資本的“獨霸”，應在公道的范圍照料中小市場主體對數據的需求，以契合數字經濟開放共享的價值理念，但以公然數據和非公然數據為代表的數據類型區分來規定數據公道應用的鴻溝尚顯細緻，無法為中小市場主體公道獲取非公然數據的困難供給有用疏解。尤其值得留意的是，法院對于internet公司之間競爭關系的認定，采取了加倍機動開放的態度，將爭取雷同的收集用戶群體、統一運營資本或買賣機遇歸入競爭范疇，⑨這會讓跨界運營的年夜型平臺在數據資本方面的競爭上風獲得加倍充足的施展。跟著internet平臺的加快整合，數據資本越來越多地會聚到年夜型平臺，中小市場主體數據起源的渠道也越來越集中于這些年夜型平臺。只需年夜型平臺謝絕中小市場主體的數據買賣懇求，就可以將競爭敵手甚至連競爭敵手都算不上的市場主體消除在市場之外，這顯然違反了internet時期數據共享、互聯互通的價值尋求。假如數據需求者沒有適合的方法獲取其運營所必須的數據，就不免轉向收集進犯、數據竊取、地下數據買賣等守法數據獲取渠道。如許一來，不只年夜型平臺的數據權益會被肆意損害，數據市場的正常次序也會被搗亂。是以，純真誇大年夜型平臺對數據的把持好處，當然可以鼓勵年夜型平臺對數據資產的投進，但會讓中小市場主體的成長墮入窘境。
三、破解“數據鴻溝”的實際摸索：反壟斷法途徑及其缺乏
數字經濟時期是一個以數據為生孩子要素、重視數據開放共享的時期，完成數據暢通對數字經濟成長具有主要意義。就若何從軌制層面推進年夜型平臺向中小市場主體開放數據，學界一向在停止實際摸索。在一些學者看來，美國反壟斷法中的“需要舉措措施準繩”和“謝絕買賣義務”可為處理年夜型平臺把持數據所發生的“數據鴻溝”題目供給途徑。⑩
(一)“需要舉措措施準繩”途徑
“需要舉措措施準繩”(Essential Facility Doctrine)源于美國1912年United States v.Terminal Railroad Ass'n案。(11)在該案中，美國最高法院請求一些鐵路公司向競爭者開放其把持的某些鐵路橋梁。在美國最高法院看來，假如沒有這種強迫的舉措措施共享渠道，就會限制花費者對競爭辦事的選擇，從而傷害損失花費者的好處。美國最高法院在該案中確立的裁判規定被稱為“需要舉措措施準繩”。依據需要舉措措施準繩，一旦某個舉措措施被認定為“需要舉措措施”，且需要舉措措施的把持者謝絕其他市場主體公道應用該舉措措施的懇求，使得其他市場主體無法與需要舉措措施的把持者睜開市場競爭，即可強迫需要舉措措施的把持者開放該舉措措施。(12)按照傳統實際，需要舉措措施重要是指鐵路、口岸、橋梁、電訊裝備等無形基本舉措措施，數據可否歸入“需要舉措措施”的范疇存在爭議。確定說以為，實用需要舉措措施準繩強迫開放數據，有利于競爭和立異。但將數據界定為“需要舉措措施”須遵守嚴厲限制的基礎思緒，需求在分歧的買賣環節聯合數據所起到的感化以及對市場競爭的影響作出判定。(13)否認說以為，真正可以或許讓數據發生價值的是年夜數據剖析技巧和裝備，數據自己并不該當被視為需要舉措措施。(14)疇前述會商來看，學界對于把數據歸入需要舉措措施的立場是非常謹嚴的，就算是持確定說的不雅點也以為，要對實用需要舉措措施準繩開放數據做出極為嚴厲的限制。
美國司法實行對于把數據作為需要舉措措施的實用則更為謹嚴，一些在學界看來應該實用需要舉措措施準繩處置的數據膠葛均回避了數據能否組成需要舉措措施的認定題目。有關數據膠葛的經典案例首推歷時五年多的hiQ v.LinkedIn(領英)案。該案的爭議核心在于，作為全球著名職場社交鉅子的領英制止人力資本數據剖析公司hiQ未經其受權爬取用戶公然數據能否組成對市場安排位置的濫用。該案經過的事況了處所法院、巡回法院、最高法院以及終極又回到處所法院的多輪裁判，經過歷程一波三折。最後處所法院認定領英制止hiQ抓取數據妨害了數據資本的不受拘束活動，請求領英不得采取任何法令或技巧手腕禁止hiQ公司獲取公然數據。(15)領英上訴后，第九巡回法院以領英選擇性地制止潛伏競爭者獲取并應用其公然數據，會帶來公共好處受損的信息壟斷風險，應被視為不公正競爭的來由保持了一審對hiQ的有利判決。(16)后來，美國最高法院撤銷原判并請求第九巡回法院從頭審理，但第九巡回法院發布的重審訊決仍保持原判。(17)終極，處所法院以為，由于領英的用戶協定明白制止抓取數據，hiQ明知其行動違背用戶教學協定而經由過程虛偽賬戶抓取數據，組成守法，裁定當即和永遠地制止hiQ未經領英允許抓取數據。(18)至此，這場空費時日的訴訟以領英在處所法院完成翻盤而了結。固然實際界和實務界對該案終極裁判成果有諸多質疑，但該案的裁判自始至終都沒有觸及數據可否組成需要舉措措施的題目。除領英案外，在觸及Facebook、Twitter以及Microsoft等鉅子的數據膠葛案件中，被告方以為Facebook、Twitter瑜伽場地和Microsoft等科技鉅子壟斷數據，請求參照需要舉措措施準繩開放數據的懇求均沒有獲得法院支撐。(19)在Dai家教sy Mountain Fire Dist.v.Microsoft Corp.一案中，馬里蘭州處所法院直接指出，需要舉措措施準繩僅實用于無舞蹈教室形資產。(20)從以上典範案件的裁判中，我們可以清楚地看到，美法律王法公法院對于數據可否組成需要舉措措施的題目并未予以明白回應，因此需要舉措措施準繩現實上并未用于數據膠葛案件的裁判。既然美國數字經濟範疇迄今也無一個案件實用過該準繩作出裁判，將數據作為需要舉措措施歸入我法律王法公法律規制應該極為穩重。(21)
即使純真從實際下去看，將數據作為需要舉措措施也會帶來一些窘境。起首，與鐵路、口岸、橋梁、電訊裝備等傳統基本舉措措施可以或許被完整把持分歧，沒有任何一家internet企業可以或許對數據完成真正意義上的獨占，只是其他企業取得同類數據會見臨更高的經濟和合規本錢，因此將數據視為一種需要舉措措施并不合適需要舉措措施的實質屬性。其次，需要舉措措施準繩的實用普通不斟酌市場主體請求開放需要舉措措施能否具有合法的貿易來由，實用該規定迫使年夜型平臺對競爭者開放數據能夠會傷害損失年夜型平臺的好處，影響其對數據資本的開闢與投進。最后，需要舉措措施的界定具有廣泛實用意義而非個案性質，一旦將年夜型平臺把持的數據資本認定為需要舉措措施，則意味著年夜型平臺負有廣泛開放的任務，這能夠是一種后果不斷定的極端辦法。總而言之，引進需要舉措措施準繩推進年夜型平臺的數據開放還存在諸多實際上的題目。
(二)“謝絕買賣義務”途徑
為知足中小市場主體的數據需求，同時又能完成對年夜型平臺的經濟鼓勵，學界日益熟悉到，經由過程買賣方法完成數據暢通，更有利于破解“數據鴻溝”。但由于中小市場主體與年夜型平臺之間存在經濟實力和技巧前提方面的宏大差距，兩邊缺少同等買賣的能夠。對此，一些學者以為可參酌美國《謝爾曼法》第2條衍生而來的“謝絕買賣義務”，強迫年夜型平臺與中小市場主體買賣數據。
美國最高法院以為，合同不受拘束要遭到反壟斷法的限制。依據《謝爾曼法》第2條，當一家處于市場安排位置的公司經由過程排他性手腕“壟斷”市場時，該公司謝絕與競爭敵手買賣即組成守法。在這種情形下，接濟辦法就是強迫買賣。1973年，美國最高法院在Otter Tail Power Co.v.United States案初次認可壟斷者以一種無害競爭的方法謝絕買賣負有《謝爾曼法》第2條項下的義務。(22)在Otter案后，美國最高法院判決了兩起典範案件，逐步限縮了謝絕買賣義務的實用范圍。第一個案件是Aspen Skiing v.Aspe講座場地n Highlands Skiing Corp.。在該案中，美國最高法院以為固然壟斷者沒有任務與競爭者一起配合，但這種不受拘束并非毫無窮制，假如壟斷者謝絕與競爭者的買賣意在保護壟斷，就會消除競爭敵手并傷害損失花費者的好處，壟斷者需求累贅《謝爾曼法》第2條下的謝絕買賣義務。(23)第二個案件是Verizon Communications，Inc.v.Law Offices of Curtis v.Trinko，LLP.。美國最高法院在本案中進一個步驟限制了謝絕買賣義務的實用。在該案中，最高法院從頭確定了壟斷者不存在與競爭敵手買賣的普通任務，經由過程謝絕買賣義務強迫壟斷者分送朋友資本會因障礙競爭而傷害損失花費者福利。(24)Trinko案的裁判向上級法院收回了明白電子訊號，即謝絕買賣義務應嚴厲實用。Trinko案的裁判作出后，上級法院廣泛遵守最高法院的途徑，限制謝絕買賣義務的實用范圍。依據Trinko案的思緒，聯邦巡回法院對于謝絕買賣義務的實用施加了嚴厲的舉證請求，包含證實壟斷者和競爭者必需存在有利可圖的買賣習氣、證實壟斷者以就義短期利潤為價格從消除競爭中獲取持久利潤且其行動缺少合法貿易來由、壟斷者謝絕向競爭敵手供給的產物或辦事是花費者在市場上可以取得的。(25)總的來看，最高法院經由過程Trinko案的判決限縮了謝絕買賣義務的實用，上級法院又經由過程設置加倍嚴苛的實用前提進步了謝絕買賣義務的門檻。
跟著年夜型平臺的突起，尤其是年夜型平臺濫用上風位置謝絕買賣所招致的競爭歪曲激發了廣泛擔心，一些學者提出應將謝絕買賣義務實用于年夜型平臺謝絕開放數據的行動。(26)固然數據對于數字經濟範疇的競爭很是主要，數據的不受拘束活動可以發明更有活氣和更具立異動力的數字經濟，但年夜型平臺謝絕向中小市場主體供給數據會觸發《謝爾曼法》第2條項下舞蹈教室的法令義務仍頗具爭議。(27)緣由在于反壟斷法的目標在于推進競爭而非一起配合，強迫壟斷者與競爭者買賣違反了合同不受拘束準繩，反壟斷法并不承認壟斷者具有與競爭敵手締約的普通任務，壟斷者謝絕與競爭敵手買賣的選擇也不該當被訓斥。是以，固然謝絕買賣義務有利于短期競爭和立異，但從久遠來看，對謝絕買賣義務的隨便實用會歪曲市場、損壞年夜型平臺的投資預期并終極障礙立異。為均衡謝絕買賣義務對年夜型平臺合同不受拘束的干涉，有不雅點提出謝絕買賣義務只能實用于年夜型平臺與數據需求方存在數據買賣習氣的情形。(28)換言之，只要當數據需求方與年夜型平臺存在數據買賣關系的情形下，年夜型平臺沒有合法來由終止這種買賣關系，才會發生謝絕買賣義務。但這不只會給謝絕買賣義務的實用形成妨礙，也會將那些與年夜型平臺不存在買賣習氣的數據需求者消除在謝絕買賣義務軌制的維護之外，招致謝絕買賣義務軌制的實用范圍過于狹小。是以，將謝絕買賣義務實用于年夜型平臺謝絕開放數據的行動也面對一系列實際窘境。
四、破解“數據鴻溝”的前途：樹立年夜型平臺數據買賣強迫締約任務軌制
(一)反壟斷法并不合適處理“數據鴻溝”題目
需要舉措措施準繩和謝絕買賣義務均由《謝爾曼法》第2條衍生而來，就美國的司法實行而言，無論是需要舉措措施準繩仍是謝絕買賣義務，都有嚴苛的實用前提，並且美法律王法公法院都回避了年夜型平臺能否存在數據壟斷的題目，最多只是認可年夜型平臺獨占性的數據把持會帶來分歧理的競爭上風，能夠克制科技立異。是以，固然學者們幾回再三呼吁應用《謝爾曼法》第2條處理年夜型平臺的數據把持題目，但樹立在反壟斷法框架下的需要舉措措施準繩和謝絕買賣義務迄今并未用于數據膠葛的處置實行。
前已述及，我國亦有不少學者主意教學場地引進需要舉措措施準繩和謝絕買賣義務處理年夜型平臺的數據把持題目，這異樣需求在反壟斷法的框架下才幹完成。而數字經濟範疇反壟斷法的實行還面對著諸多懸而未決的題目。從規范層面而言，固然我國《反壟斷法》第18條給出了認定運營者能否具有市場安排位置的考量原因，但以後無論是學界仍是實務界，對反壟斷法的一些基礎范疇(如相干市場、市場份額簡直定)在數字經濟範疇的界定尚未構成共鳴，對數字經濟範疇運營者能否具有市場安排位置的認定也難以告竣同一。(29)而《反壟斷法》第19條對運營者具有市場安排位置的推定，除了異樣面對若何界定相干市場的窘境，還要面對海量數據這個特定場景下，若何認定運營者對數據的把持已到達特定比例的題目。現實上，一個未被認定為具有市場安排位置的數字經濟運營者，卻很能夠是安排全部貿易生態體系的年夜型平臺甚至超等平臺。(30)換言之，年夜型平臺對數據的把持紛歧定要到達市場安排位置的高度，才會構成“數據鴻溝”，才幹讓中小市場主體對年夜型平臺的數據發生依靠，并進而構成“數據壟斷”。固然有人以為《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟範疇的反壟斷指南》第14條“謝絕買賣”軌制項下引進的“必須舉措措施”(31)規定可以實用于數據，但該條實用對象是平臺自己而非平臺把持的數據，不克不及隨便擴大實用范圍。此外，從實際層面而言，“數據壟斷”一詞可以有多維度的懂得，法學界在切磋數據壟斷題目時凡是是站在數據把持者獨占數據的角度來懂得，但數據獨占并紛歧定可以或許帶來市場安排位置，更不克不及與濫用市場安排位置畫等號，是以年夜型平臺謝絕開放數據現實上也不組成反壟斷法意義上的壟斷，其獨占數據的行動游離于反壟斷律例制的系統之外。經濟學界甚至有人以為“數據壟斷”是偽命題。(32)即使年夜型平臺的數據獨占以及在此基本上天生的消除競爭行動組成1對1教學壟斷，經由過程反壟斷法強迫公然數據的實用前提也應該很是嚴厲，因此在反壟斷法層面可以或許推進開放共享的數據資本非常無限。(33)是以，在切磋若何處理年夜型平臺與中小市場主體之間的“數據鴻溝”題目時，不該拘泥于反壟斷法的框架。
(二)破解“數據鴻溝”的轉向：基于強迫締約任務的剖析
1.年夜型平臺數據買賣強迫締約任務的引進
固然實用反壟斷法對年夜型平臺把持數據的行動停止規制存在諸多實際妨礙，但年夜型平臺對數據的把持和謝絕開放曾經本質性地影響到了市場競爭，在這一點上不論是實際界仍是財產界都已構成共鳴。因此即使年夜型平臺對數據的把持沒有到達壟斷水平，只需年夜型平臺謝絕開放數據的行動足以影響公正競爭和社會公共好處，即有規制的需要。(34)既然反壟斷法并不合適處理年夜型平臺與中小市場主體之間的“數據鴻溝”題目，為了加倍有用、在更年夜范圍內增進數據開放共享，仍是應該回到作為市場經濟基礎規定的平易近商法基本上思慮破解“數據鴻溝”的治標之策。
在數字經濟時期，秉持數據開放共享的價值理念，推動數據的暢通和充足應用，合適數據市場的成長紀律。(35)數據要素市場公正次序的營建并不在于否認年夜型平臺的數據上風位置，而在于找到激勵數字經濟成長與保證中小市場主體競爭好處之間的均衡點。在不傷害損失年夜型平臺好處的情形下，數據可為了促進公益的目標供給給第三方。前已述及，學界曾經認識到經由過程買賣方法完成數據暢通更有利于破解“數據鴻溝”，因此年夜型平臺數據開放共享數據的最佳方法無疑是等價有償的買賣方法。(36)不外，數據買賣的締約不受拘束僅存在于具有劃一實力的市場主體之間。面臨年夜型平臺對數據的排他性把持，中小市場主體看似有買賣數據的締約權力，但可否締約往往取決于年夜型平臺的雙方意志，基于中小市場主體意愿的數據買賣很難告竣。是以，為了避免年夜型internet平臺濫用數據上風，僅僅樹立自愿買賣數據的鼓勵軌制是不敷的，還需求經由過程強迫數據買賣機制來增進數據共享。固然樹立在反壟斷法框架下的需要舉措措施準繩和謝絕買賣義務兩種實際在破解“數據鴻溝”題目方面存在諸多缺乏，但兩種實際背后所包含的價值取向和軌制構建的邏輯對于處理我法律王法公法律框架下年夜型平臺與中小市場主體之間的“數據鴻溝”題目仍具有主要的參考意義。在跳出反壟斷法剖析框架的條件下，我們可以恰當鑒戒需要舉措措施準繩和謝絕買賣義務軌制邏輯，在平易近商法基本上構建年夜型平臺數據買賣強迫締約任務軌制。
2.年夜型平臺數據買賣強迫締約任務之證成
在近代本錢主義蓬勃成長所帶來的市場主體位置分化的時期佈景下，基于保護社會公共好處、穩固社會經濟次序的斟酌，立法上引進強迫締約軌制以完成對契約不受拘束的限制。(37)傳統意義上的強迫締約軌制重要干涉的是向通俗花費者供給生涯必須品和辦事的公用工作，企業付與公用工作企業強迫締約任務，是為了避免他們選擇辦事對象，影響花費者獲得生涯必須品。(38)根據我國《平易近法典》《郵政法》《電力法》《電信條例》等法令律例的相干規則，(39)從事公共運輸、郵政、電信、供電、供水、供氣、供熱等公用工作的企業負有強迫締約任務，沒有合法來由，不得謝絕絕對人公道的締約請求。跟著人類社會由IT(Internet Technology)時期走向DT(Data Technology)時期，數據作為生孩子要素的感化日益凸顯，數據在數字經濟時期施展的感化已不亞于公共運輸、郵政、電信、電、水、氣、熱力等傳統要素和辦事，因此強迫締約任務的實用范圍也應該與時俱進地停止擴大。數字共享空間經濟的成長讓年夜型平臺浮現出極強的公個性，已然成為數字經濟範疇的“公共基本舉措措施”。(40)年夜型平臺在數字經濟中飾演的腳色與傳統行業的公用工作企業別無二致。年夜型平臺固然并不像傳統公用工作企業那樣系由國度經由過程法令律例付與其獨占運營標準，但其對數據資本的把持足以讓多少數字可不雅的中小市場主體對年夜型平臺構成依靠。假如中小市場主體在必定范圍內無法找到數據資本的適合替換品，只能與年夜型平臺締結契約以保證正常運營，此時，這些市場主體在數字經濟市場中的位置就相似于傳統公用工作市場中的“花費者”。是以，年夜型平臺向中小市場主體供給數據與公用工作企業為用戶供瑜伽教室給公共辦事沒有實質差別。既然在公用工作範疇，為推進社會全體好處的分派公正，可以樹立強迫締約軌制，作為數字經濟範疇的“公共基本舉措措施”，在年夜型平臺與中小市場主體之間存在氣力不服等時，基于數據市場公正公理的斟酌，年夜型平臺也應該承當數據買賣的強迫締約任務。只不外在數據買賣範疇，年夜型平臺的數據買賣對象重要是數字經濟業態的運營者，而不包含普通意義上的花費者。數據買賣強迫締約任務就是在當事人之間的位置平衡性產生搖動的情形下，為統籌數據資本把持者的好處與其他市場主體公道應用數據資本的機遇，保證中小市場主體數據買賣締約權力的完成，從立法長進行強迫性干涉的成果。(41)即對于那些由年夜型平臺把握，關乎中小市場主體競爭好處和保存成長權力并可以或許推進科技立異、晉陞社會福祉的主要數據，應該經由過程買賣的方法向中小市場主體開放，年夜型平臺不得謝絕中小市場主體公道的數據買賣懇求。
在反壟斷法框架下彌合年夜型平臺與中小市場主體之間“數據鴻溝”所碰到的妨礙，在強迫締約任務軌制之下都能水到渠成。起首，年夜型平臺數據買賣強迫締約任務軌制的樹立并不以年夜型平臺“壟斷數據”為條件。強迫締約任務的焦點要義在于保護市場開放和良性競爭次序，增進社會好處的公正分派。固然強迫締約任務可以或許與反壟斷法停止連接，但盡非只要在反壟斷法框架下才有實用強迫締約任務的空間，反不合法競爭法、微觀調控法、花費者權益維護法、平易近商法中都存在強迫締約任務。(42)是以，引進強迫締約任務軌制破解“數據鴻溝”題目，就解脫了反壟斷法框架下判定年夜型平臺能否存在“數據壟斷”以及由此激發的一系列復雜法令概念在數據市場中若何界定的題目。只需年夜型平臺對數據的把持和謝絕開放曾經本質性地影響到了市場競爭，妨害數據資本的公正分派，就應該實用強迫締約軌制請求年夜型平臺以公道的前提與中小市場主體買賣數據。其次，年夜型平臺數據買賣強迫締約任務軌制有助于推進更年夜范圍的數據開放，知足數據市場成長的需求。年夜數據海量存在，可以或許在數據把持層面到達壟斷位置的企業少之又少，實用反壟斷法很難知足大批開放數據的需求。並且實用反壟斷法監管數據市場屬于典範的事后監管，不克不及實時反應中小市場主體的數據需求。實用強迫締約任務軌制請求年夜型平臺開放數據的前提顯然要比經由過程反壟斷法強迫年夜型平臺開放數據的前提更為寬松，這就不難讓更多的數據資本流向市場，在知足中小市場主體需求方面也會加倍實時。最后，數字經濟運營者之間的數據買賣的特徵決議了數據買賣強迫締約任務軌制在實用方面更有針對性且對年夜型平臺的影響更小。中小市場主體對年夜型平臺的數據依靠重要是針對用戶數據、流量數據、花費數據、運營數據、行業數據等原始數據，而非成熟的數據產物，這從以後我國數據膠葛重要以數據爬取情勢浮現就能窺見一斑。(43)數據顯示，年私密空間夜型平臺所把持約七成到八成的數據資本是主動搜集和存儲的數據構造不規定或不完全的非構造化數據。(44)這些非構造化的原始數據曾經足夠知足數字經濟運營者的年夜大都需求。也就是說，對于數字經濟運營者之間的數據買賣而言，大都情形下中小市場主體只需求年夜型平臺開放原始數據、供給數據導進即可。現實上，國際外良多數字經濟運營者就是純真以剖析、發掘年夜型平臺的原始數據為業。是以，實用強迫締約任務請求年夜型平臺向中小市場主體開放數據更有針對性，對年夜型平臺不會形成太年夜累贅。而從反壟斷法角度切進“數據鴻溝”的破解題目，假定可以或許認定年夜型平臺1對1教學存在“數據壟斷”，根據我國現行《反壟斷法》第57條的規則，年夜型平臺需求結束守法行動，這就意味著年夜型平臺能夠需求承舞蹈教室當平臺內數據廣泛開放的法令義務，而廣泛開放數據的范圍顯然比年夜型平臺還有掌控余地的數據買賣的范圍要更年夜。此外，年夜型平臺還會遭到充公守法所得以及能夠高達上一年度發賣額10％以下的處分，對照數據買賣所帶來的經濟好處流進，這種純潔經濟好處的流出年夜型平臺顯然是無法接收的。假如再斟酌到將來我國能夠會參酌歐美在數字經濟範疇針對壟斷企業停止強迫分拆的處分，對照之下，年夜型平臺確定寧愿接收強迫數據買賣。
有人能夠會煩惱，實用強迫締約任務請求年夜型平臺開放數據，在為數浩繁的中小市場主體提出雷同買賣懇求的情形下，會呈現年夜型平臺邊沿收益小于邊沿本錢的情形，從而招致年夜型平臺的累贅浮現幾何級數增加。這種煩惱在傳統強迫締約買賣中能夠確切存在，由於傳統強迫締約買賣所觸及的要素和辦事是有總量限制的，好比在不轉變其他原因的情形下，從事供電、供水、供氣、供熱等公用工作的企業在必定時光段內可以或許供給的要素總量是必定的，此時假如跨越這些企業的累贅范圍請求其供給額定的供應，企業就必需增添產能，而增添產能(個人空間隨同著進級裝備、增添原料或許更換新的資料技巧等)必定意味著本錢的增添，當產能增添帶來的收益增添與本錢收入不相婚配時，就會呈現邊沿收益低于邊沿本錢的情形。但數據買賣強迫締約針對的重要是原始數據，原始數據是可以無窮復制的，不存在總量限制講座場地的題目，並且跟著同類數據買賣頻次的增添，其邊沿本錢只會越來越低。是以強迫數據買賣不太能夠會呈現跟著數據買賣量的增多，年夜型平臺的邊沿本錢高于邊沿收益的情況。即使特定情形下強迫數據買賣落進了傳統強迫締約總量限制的窠臼(好比由於人力、技巧或本錢限制招致數據復制次數存在下限)，作為感性經濟人的年夜型平臺也必定會經由過程對買賣價錢等原因的調劑保證本身權益，只需這種調劑樹立在公正公道的基本之上，那就不會違反年夜型平臺應該累贅的數據買賣強迫締約任務。
五、年夜型平臺數據買賣強迫締約任務教學軌制的構建
年夜型平臺數據買賣的強迫締約任務，合法性源于保護以競爭、開放和立異為基本的數字經濟市場的正常運轉。經由過程買賣方法向中小市場主體開放數據，可以較好地均衡年夜型平臺的數據權益及中小市場主體的成長權益。不外，強迫締約任務究竟干涉了年夜型平臺的締約不受拘束，不加區分地請求年夜型平臺向中小市場主體開放數據也會克制年夜型平臺對數據資本的投資與開闢。是以，在構建年夜型平臺數據買賣的強迫締約任務軌制時，應該嚴厲設置實用前提并明白軌制內在，避免過度實用所形成的負面後果。
(一)年夜型平臺數據買賣強迫締約任務的實用前提
構建年夜型平臺數據買賣強迫締約任務軌制，必需起首明白實用前提。年夜型平臺謝絕開放數據能否會激發強迫締約任務，取決于年夜型平臺把持的數據能否為中小市場主體保持運營所必需、能否具有不成替換性，強迫買賣數據能否會傷害損失年夜型平臺的合法權益，年夜型平臺謝絕數據買賣能否有合法來由。只需年夜型平臺把持的數據對于中小市場主體的運營是需要的，且其數據具有不成替換性，並且開放數據不會傷害損失年夜型平臺的合法權益，年夜型平臺謝絕買賣沒有合法來由，就應該強迫年夜型平臺與中小市場主體買賣數據。
1.年夜型平臺把持的數據是絕對人保持運營所必需
在數字經濟時期，數據是數字經濟範疇企業成長的瓶頸資本，企業的競爭力依靠于對數據資本的獲取以及應用數據停止立異的才能。由于數據要素市場存在兩級分化，年夜型平臺憑仗收集效應和虹吸效應積聚了大批基本性數據資本，依靠于年夜型平臺共享會議室的中小市場主體在數據資本的獲取方面與年夜型平臺現實上處于高低游市場的關系。只要當年夜型平臺把持的數據資本是絕對人展開運營運動所必需，但年夜型平臺卻謝絕絕對人以公道前提提出的數據買賣懇求，招致絕對人因無法取得年夜型平臺的數據而會被排斥出下流市場時，才有需要實用強迫締約任務軌制。以領英的職場數據之于hiQ的運營為例，截止到2021年6月，世界已有七分之一的生齒成為領英網站上的注冊會員，(45)美國80％以上的B2B的潛伏客戶來自領英，而美國95％以上的僱用職員依靠領英尋覓幻想的候選人。hiQ營業的展開深度依靠領英的公然用戶數據，經由過程發掘領英的公然用戶數據，hiQ為傳統人力資本題目的處理供給計劃。假如領英不向hiQ開放數據，hiQ的營業就無法展開。可見，領英所把持的公然用戶數據是hiQ所供給產物和辦事的基本，對于hiQ而言，這些數據就是hiQ保持運營所必須的數據。概言之，可以或許歸入強迫締約范疇的數據必需是年夜型平臺所把持的可以或許保持絕對人運營的數據，對于絕對人而言是“必不成少的”，絕對人對年夜型平臺把持的數據具有極強的依靠性，只要在年夜型平臺的數據支撐交流之下才幹保持運營和成長。
2.年夜型平臺把持的數據具有不成替換性
收集世界存在海量數據，有些數據彼此之間具有可替換性。只要謝絕買賣的數據具有不成替換性，才會褫奪絕對人介入市場競爭的權力。假如絕對人需求的數據在其他internet平臺也能獲取，則不宜實用強迫締約。
數據能否具有可替換性并不取決于數據能否被排他性把持，而在于能否在可等待的范圍內無法尋覓到其他替換品，即綜合斟酌另行獲取數據的可行性以及自行開闢數據的本錢。對于internet公司而言，不存在傳統基本舉措措施那樣的物理限制題目。但是，諸如常識產權維護和用戶基本等原因禁止了一些平臺數據的復制。一方面，數據獲取的可行性要斟酌版權代碼和專有技巧的存在。年夜型平臺握有主要的版權代碼或專有技巧，這使得該平臺的數據很難被符合法規復制。另一方面，即使不斟酌版權代碼和專有技巧原因，用戶基本也是一個不成復制的原因。用戶的途徑依靠會招致用戶鎖定效應，由于用戶及用戶數據轉移至其他internet平臺的轉換本錢昂揚，即便年夜型平臺在技巧上可以或許被勝利衝破，但該平臺的用戶需求持久積聚，這在有形中進一個步驟穩固了年夜型平臺的數據上風。好比，Facebook主導了小我社交收集市場，假如一個社交媒體平臺要復制Facebook，就必需要吸引到宏大的用戶群體，但這顯然難以完成。
此外，數據能否具有可替換性還要考核數據由需求方自行開闢的本錢，包含經濟和時光本錢。就自行開闢數據的經濟本錢而言，假如絕對人自行開闢數據的破費過高，以致于自行開闢的數據給絕對人帶來的收益無法補充數據開闢的本錢，就屬于經濟上不成行。就開闢數據在時光上的本錢而言，斟酌到數據具有時效性，即便絕對人經由過程本身技巧前提獲取數據在經濟上是可行的，但假如消耗時光過長，數據也會掉往時效性，招致絕對人無法實時取得有價值的數據。(46)是以，對絕對人而言，無論是另行獲取數據不具有可行性，或是自行開闢數據在本錢上不成蒙受，都表白數據具有不成替換性。
3.數據買賣不會傷害損失年夜型平臺的合法權益
固然數據是一種不成耗盡的資本，大都情形下數據的應用并不會形成數據價值的減損，但強迫數據買賣并不料味著不會損害年夜型平臺的數據權益。有學者以為，年夜型平臺的數據能否應該向第三方開放，需求區分分歧情況：假如懇求買賣的是分歧市場上的非競爭者，且數據買賣不會損害年夜型平臺的好處，準繩上可以強迫停止數據買賣；假如懇求買賣的是年夜型平臺的競爭者，買賣數據會招致年夜型平臺損失競爭上風，則不克不及強迫年夜型平臺向競爭敵手供給競爭資本。(47)所以否存在競爭關系來判定數據買賣會否傷害損失年夜型平臺的合法權益當然思緒清楚，但并缺乏以囊括傷害損失年夜型平臺合法權益的一切情況，由於即使數據需求方與年夜型平臺不存在競爭關系，在特定情形下數據買賣仍有能夠損害年夜型平臺的符合法規權益，究竟數字經濟範疇的傷害損失情勢更為多樣。例如，從事輿圖辦事的企業為了加強比擬上風和用戶粘性，向從事在線游玩辦事的年夜型平臺提出買賣該平臺所把持的飯店、門票、餐飲等數據的懇求，此類數據買賣極有能夠形成年夜型平臺用戶流掉、影響力降落以及支出喪失，故也屬于傷害損失年聚會場地夜型平臺合法權益的情況，不宜歸入強迫締約范疇。是以，固然強迫締約的實用是以弱化年夜型平臺對數據的把持來保證中小市場主體的保存和成長權益，可是不克不及以減損年夜型平臺的合法權益為價格。究竟，強迫年夜型平臺買賣數據是為了照料中小市場主體在數據獲取上的弱勢位置，使中小市場主體不因要害數據的缺少而損失運營才能，但年夜型平臺開闢數據的重要目標是知足本身營業的展開而不是知足中小市場主體的買賣需求。假如強迫數據買賣會傷害損失年夜型平臺的合法權益，就會構成經濟上的負鼓勵，這對于年夜型平臺而言顯然是不公正的。
對于數據買賣自己不損害年夜型平臺合法權益但中小市場主體獲取數據后轉而應用數據傷害損失年夜型平臺合法權益的情形，可由年夜型平臺自行經由過程在數據買賣合同中嵌進瑜伽場地義務究查條目的情勢予以束縛。當然，從公法層面臨中小市場主體的數據應用行動停止把持也有需要性，不外由于觸及數據應用的普通規制題目，該題目有待專文闡述。
4.年夜型平臺謝絕絕對人公道的買賣懇求
實用數據買賣強迫締約任務應請求絕對人事前向年夜型平臺提出過公道的數據買賣懇求，但遭到年夜型平臺謝絕，不然就沒有實用強迫締約任務之需要。年夜型平臺謝絕絕對人公道的買賣懇求包含兩方面內在：一方面，絕對人在向法院告狀請求年夜型平臺承當強迫締約任務前，必需先向年夜型平臺收回數據買賣的締聘請求，以防止對年夜型平臺數據買賣締約不受拘束的過度干涉。假如絕對人未經正常的締約商量直接向法院提告狀訟，不只會給法院帶來司法審查上的累贅，也會形成司法資本的極年夜揮霍。另一方面，數據需求方提出的數據買賣懇求應該公道。締約任務人雖負有強迫締約的任務，但締約任務人的締約才能老是無限的，絕對人一方不克不及濫用權力向任務人提出分歧理的請求，絕對人提出的締約請求必需在締約任務人的締約才能范圍之內。(48)評判數據買賣懇求能否公道可斟酌諸多原因，如買賣數據的目標能否合法、買賣數據的類型能否涉密、講座場地數據買賣對價能否公允、買賣數據能否跨越需要限制、實行刻日和實行方法能否恰當等。假如數據需求方提出的買賣懇求分歧理，年夜型平臺天然可以謝絕買賣懇求，更無強迫締約任務實用的需要。
在數據需求方提出公道買賣懇求的情形下，年夜型平臺直接謝絕買賣較不難判定。需求追蹤關心的是年夜型平臺以分歧理的前提變相謝絕買賣的評判，變相謝絕有消除市場競爭的嫌疑。(49)變相謝絕凡是有兩種表示：其一，年夜型平臺針對特定主體的數據買賣請求不公正的低價和差異待遇；其二，年夜型平臺謝絕絕對人提出的數據買賣懇求，卻以雷同前提與其他市場主體(特殊是與數據需求方有競爭關系的市場主體)停止同類數據買賣。
5.年夜型平臺謝絕買賣沒有合法來由
從域外立法以及我國反壟斷法軌制來看，在具有合法來由的情形下，即使壟斷者也可以謝絕與買賣絕對人停止買賣。舉重以明輕，尚不具有壟斷位置的年夜型平臺，天然也可以基于合法來由謝絕買賣絕對人提出的買賣懇求。根據《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟範疇的反壟斷指南》第14條的規則，具有市場安排位置的平臺經濟範疇運營者，在具有以下合法來由時，可以謝絕買賣：(1)因不成抗力等客不雅緣由無法停止買賣；(2)因買賣絕對人緣由，影響買賣平安；(3)與買賣絕對人買賣將使平臺經濟範疇運營者好處產生不妥減損；(4)買賣絕對人明白表現或許現實不遵照公正、公道、無輕視的平臺規定；(5)可以或許證實行動具有合法性的其他來由。既然這些來由可以或許用于壟斷平臺的謝絕買賣，對于尚未到達壟斷水平的年夜型平臺而言，這些來由顯然也可認為年夜型平臺謝絕數據買賣注進符合法規性。除此之外，基于強迫締約任務軌制的本心以及數據買賣自己的特徵，謝絕數據買賣的合法來由還包含：
其一，絕對人買賣數據的目標并非是停止產物或辦事立異。強迫締約任務軌制的最基礎目標在于保護市場開放和促進社會全體福祉，在數字經濟範疇的實用重要是為了推進技巧提高和立異。我國internet行業曩昔二十多年的成長帶有濃重的“剽竊”顏色，一旦某種貿易形式成為風口，很快就會迎來大批模擬者，完成從營銷方法到網站、APP扶植等的全方位模擬。數據買賣也面對異樣題目。假定絕對人獲取數據的目標并非停止產物或辦事立異，而只是簡略地對年夜型平臺的效能停止所有的或部門模擬，或許是以營利為目標獲取年夜型平臺的數據直接停止再買賣，年夜型平臺完整可以謝絕此類數據買賣懇求。
其二，絕對人懇求買賣的數據觸及小我信息、小我隱私、貿易機密以及國度機密。數據承載各類信息，此中能夠包含小我信息、小我隱私、貿易機密和國度機密。年夜型平臺的用戶很難預期其保存于平臺內的小我信息和小我隱私會被用于買賣，貿易機密在未經權力人批准的情形下也不克不及用于買賣，國度機密更是盡對制止買賣。是以，對于數據需求方提出買賣的數據包括小我信息、小我隱私、貿易機密和國度機密的情形，買賣行動自彩秀也知道現在不是討論這件事的時候，所以她迅速冷靜瑜伽教室地做出了決定，道：“奴婢去外面找，姑娘是姑娘，你放心，回去吧己即具有不合法性，年夜型平臺可以謝絕響應的數據買賣懇求。換言之，觸及小我信息、小我隱私、貿易機密和國度機密的數據不屬于強迫買賣的對象。當然，顛末小我批准以及顛末貿易機密權力人批准的情形除外。
其三，絕對人與年夜型平臺之間的數據買賣在技巧上不成行。數據買賣強迫締約必需處理數據買賣的技巧尺度題目。由于各平臺的數佔有分歧的類型、內在的事務、存儲尺度和浮現方法，數據買賣必需在有關數據的技巧尺度方面知足兼容性。除了一次性的數據買賣外，大都情形下的數據買賣都是連續地、及時地睜開，這就請求數據的技巧尺度需要充足兼容，這般才幹確保數據買賣正常停止。由于年夜型平臺無法預估一切潛伏的數據買賣對象，因此只宜由絕對人自行對接年夜型平臺的數據尺度。假如絕對人的數據尺度與年夜型平臺不兼容招致數據買賣不成行，年夜型平臺即可謝絕買賣，也無須承當強迫締約任務。
(二)數據買賣強迫締約的合意空間
數據買賣強迫締約任務在數字經濟範疇的實用彌合了年夜型平臺與中小市場主體之間的“數據鴻溝”，可以或許有用打消因年夜型平臺把持數據對市場競爭的潛伏迫害。不外，強迫締約只是處理了年夜型平臺在特定前提下負有與數據需求方買賣數據的任務的題目，數據買賣的詳細內在的事務還應由年夜型平臺與絕對人之間協商斷定，而非由年夜型平臺或絕對人雙方決議。換言之，強迫締約仍包括合同所必須的要約和許諾，即使在實用強迫締約的情形下，也必需經由過程買賣絕對人的詳細懇求內在的事務斷定數據買賣合同的內在的事務，因此強迫締約仍未超越當事人合意的范疇。假如由年夜型平臺片面提出締約前提，則年夜型平臺為了躲避強迫締約任務，能夠設置極為刻薄的條目，招致絕對人難以接收，強迫締約軌制將掉往意義。(50)而徑行依照絕對人的懇求訂立契約，也不免會傷害損失年夜型平臺的合法權益。是以，在數據買賣強迫締約之下，締約兩邊仍應有權對買賣數據的類型、多少數字、品德、對價、實行刻日和實行方法等買賣要素停止商量。只要在年夜型平臺采用不公正的合同條目或絕對人的懇求有不妥之處時，合同的內在的事務才應由法官在法令規則基本上根據正常買賣情形下所產生的看待實行情形加以斷定。
有學者固然承認經由過程強迫締約軌制完成年夜型平臺與中小市場主體之間公正買賣在實際和邏輯上的可行性，但以為操縱下面臨著較年夜艱苦。根據本文的會商，年夜型平臺數據買賣強迫締約任務的實用前提無疑是明白的，絕對于其他買賣要素，訂價題目對于數據買賣而言極為主要。由於在明白年夜型平臺的強迫締約任務時，必需同時明白買賣數據的對價，不然無法完成強迫締約軌制的目標。但由于數據資本長短尺度化的，以後尚無廣為接收的數據訂價尺度，因此實用強迫締約軌制請求年夜型平臺開放數據，在數據訂價層面也會見臨很年夜的實際艱苦。(51)前已述及，中小市場主體對年夜型平臺的數據依靠重要是針對年夜型平臺把持的原始數據或非構造化數據，因此年夜型平臺所承當的數據買賣強迫締約任務在大都情形下觸及的都是簡略的數據傳輸，而不觸及請求年夜型平臺停止復雜的數據加工，此種情形下年夜型平臺與絕對人買賣數據的對價只需斟酌公道的數據搜集和存儲本錢。即使傳輸的數據不克不及用簡略的數據搜集和存儲本錢來權衡，需求有必定的貿易溢價，那也可以參照我國《專利法》司法說明以及法院對尺度需要專利軌制實用的司法實行經歷予以斷定。(52)申言之，對于未進進司法法式的強迫數據買賣，可由年夜型平臺和數據需求方之間協商斷定數據買賣價錢；兩邊不克不及告竣協定的，由數據買賣監管部分判決。對于進進司法法式的強迫數據買賣案件，則由法院依據情形斷定數據買賣的價錢。無論買賣監管部分判決仍是法院判決，都應該繚繞數據訂價的影響因子公道斷定強迫數據買賣的訂價。(53)質言之，需求區分分歧數據類型，斷定公道的數據訂價目標，如數據量、數據開闢本錢、數據稀缺性、數據效能、數據深度、數據完全性和數據時效性等，構建多維價值評價系統，以此斷定買賣數據的公道價錢。(54)即使以後人們對于數據訂價仍有爭議，但跟著技巧的提高和熟悉的深刻，強迫締約任務之下的數據買賣訂價等爭議題目就像尺度需要專利允許費簡直定一樣總會處理，是可以經由過程貿易和司法實行逐步明白的，因此數據訂價題目不該成為否認年夜型平臺承當數據買賣強迫締約任務的來由。
(三)年夜型平臺違背數據買賣強迫締約任務的法令義務
數據買賣強迫締約任務旨在限制年夜型平臺對數據資本的把持并束縛其數據買賣的締約不受拘束，一旦年夜型平臺違背數據買賣強迫締約任務，就觸及若何對絕對人停止法令接濟的題目。在知足強迫數據買賣組成要件的情形下，現實實行對于絕對人而言應該是最基礎的接濟方法。不外，絕對人請求年夜型平臺與之訂立數據買賣合同的訴求可否獲得支撐，需依據數據買賣可否完成合同目標予以差別看待。此外，在現實實行無法完成或遲延實行的情形下，還要斟酌年夜型平臺潛伏的傷害損失賠還償付義務。
一方面，在年夜型平臺謝絕與絕對人訂立的數據買賣合同屬于非持續性合同的情形下，假如年夜型平臺與絕對人訂立數據買賣合同已無法完成合同目標(如事后供給的數據已掉往時效性)，絕對人自無請求與年夜型平臺買賣數據之需要，法院就沒有需要再強迫年夜型平臺與絕對人訂立數據買賣合同。此時，根據強迫締約任務實際的通說不雅點，年夜型平臺應該承當締約過掉義務，法院可依據絕對人的懇求請求年夜型平臺對絕對人停止傷害損失賠還償付。由于數字經濟具有迸發式增加的潛質，為均衡數字經濟範疇各類市場主體的權益，防止年夜型平臺承當過重的傷害損失賠還償付義務，傷害損失賠還償付私密空間的范圍應以年夜型平臺所能預期的絕對人經濟喪失為限。另一方面，假如年夜型平臺謝絕與數據需求方訂立的合同屬于持續性合同，年夜型平臺與數據需求方買賣數據仍能完成合同目標，為充足貫徹數據買賣強迫締約的軌制本心，法院自應強迫年夜型平臺與絕對人訂立數據買賣合同。若年夜型平臺的遲延締約行動曾經給絕對天然成喪失，且絕對人的喪失未能因強迫締約而獲得彌補的，年夜型平臺也應該承當傷害損失賠還償付義務。(55)是以，在數據買賣可以或許完成合同目標的情形下，仍存在傷害損失賠還償付的實用空間。異樣，為了限縮年夜型平臺的義務范圍，此時傷害損失賠還償付的金額應為年夜型平臺所能預期的絕對人在正常數據買賣情形下可以或許取得的經濟收益與絕對人在遲延買賣情形下現實獲得的收益之間的差額。
六、結語
2023年2月中共中心、國務院印發的《數字中國扶植全體布局計劃》提出，要“通順數據資本年夜輪迴”“開釋貿易數據價值潛能”。“通順數據資本年夜輪迴”必定要打破市場主體之間的數據壁壘，尤其是年夜型平臺對數據資本的“獨霸”。在年夜型平臺對數據資本的排他性把持之下，數字經濟的市場競爭和立異必定遭到晦氣影響，進而傷害損失社會公共好處。“開釋貿易數據價值潛能”的最佳方法無疑是經由過程買賣完成數據暢通。數據買賣強迫締約任務軌制為中小市場主體經由過程付費方法獲取年夜型平臺的數據資本供給了道路，強迫數據買賣也為年夜型平臺開放數據供給了抵償以及恰當的投資報答。經由過程數據買賣強迫締約任務軌制領導數字經濟市場的安康成長，應該成為將來數據立法的主要內在的事務。
年夜型平臺數據買賣強迫締約任務規范構成的最佳途徑無疑是經由過程立法的情勢明白年夜型平臺需求承當強迫締約任務，并在詳細法令規范中說明年夜型平臺數據買賣強迫締約任務的實用前提、數據買賣強迫締約的合同要素以及違背數據買賣強迫締約任務的法令義務。在此基本上，可聯合本文有關年夜型平臺數據買賣強迫締約任務軌制構建的會商，在數據買賣相干司法說明中針對年夜型平臺數據買賣強迫締約任務的詳細實用以及買賣兩邊之間就買賣數據的對價等最不難發生不合的買賣要素構成加倍細化的規定。為防止數據買賣強迫締約任務軌制實用的泛化，數據買賣的強迫締約應基于個案裁判，在決議年夜型平臺能否應該與中小市場主體買賣數據時，必需嚴厲對比數據買賣強迫締約任務的實用前提。即使認定年夜型平臺有任務與中小市場主體買賣數據，也應該優先尊敬兩邊對于買賣的合意以便告竣對兩邊而言均為公道的買賣。在買賣兩邊就合同要素無法告竣分歧看法的情形下，應由法院依據法令和司法說明的規則公道裁量。從我法律王法公法院相干司法實行所積聚的豐盛經歷來看，數據買賣強迫締約任務的司法實用不會碰到太年夜妨礙。一方面，前已述及，數據買賣強迫締約與從事公共運輸、郵政、電信、供電、供水、供氣、供熱等行業的公用工作企業為用戶供給廣泛意義上的辦事沒有實質差別，我法律王法公法院處置公用工作範疇強迫締約膠葛的經歷曾經很是成熟，固然數據買賣強迫締約與公用工作範疇強瑜伽場地迫締約并不完整雷同，但在觸及買賣數據的類型、多少數字、品德、實行刻日和實行方法等買賣要素的認定層面，公用工作範疇強迫締約膠葛處置的思緒仍是可以移植到數據買賣強迫締約膠葛的處置中，當然條件是要照料到數據買賣的技巧特色。另一方面，我法律王法公法院在尺度需要專利膠葛的處置中積聚了豐盛經歷，可認為年夜型平臺數據買賣強迫締約的實用供給無益鑒戒。數據買賣強迫締約軌制與尺度需要專利軌制有必定類似性，本心均在于推進市場的開放與立異、強化對市場競爭弱者的維護，在實用方面均請求處于上風位置一方經由過程締約或會談的方法知足弱勢位置一方的公道訴求，都存在一些需求由法院詳細斷定的買賣要素。北京、上海、浙江、廣東等地恰是我國年夜型平臺集中地點地，這些地域的法院從尺度需要專利膠葛處置中構成的豐盛實行，無疑為年夜型平臺數據買賣強迫締約任務的實用供給了幻想的樣板，尤其是在最為焦點的尺度需要專利允許應用費簡直定題目上探索出的經歷，更是可以或許為強迫聚會場地買賣數據的訂價明白思緒。我法律王法公法院既然可以或許在司法說明以及不竭司法實行的基本上處理復雜的尺度需要專利允許題目，對于具有類似性的年夜型平臺數據買賣強迫締約題目，應該也有才能基于法令和司法說明的規則經由過程詳細個案的裁判逐步明白強迫數據買賣的司法實用，進而不竭完美年夜型平臺數據買賣強迫締約任務軌制。
起源：《中外法學》(京)2024年第1期 第241-260頁
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